Hoy en día existen dos grandes concepciones del razonamiento judicial, que podríamos denominar como activista o romántica, y conservadora o clásica, respectivamente. Si bien a primera vista parece ser una discusión puramente jurídica, en realidad tiene consecuencias políticas muy importantes, sobre todo en un país como el nuestro, en el cual la Corte Suprema tiene la última palabra sobre la interpretación de la Constitución (“la carta de navegación de un país”).

El activismo o romanticismo judicial se caracteriza por entender al derecho como un instrumento al servicio de un resultado en particular, y de ahí que se distinga por su amor por lo nuevo. Esta neofilia se muestra en dudosas declaraciones de inconstitucionalidad, ignorancia de los precedentes, legislación judicial, para no hablar de una calurosa bienvenida a las teorías que alientan este tipo de comportamiento judicial.

Un juez conservador o clásico, en cambio, se distingue por cierta neofobia. De ahí su renuencia a declarar inconstitucionalidades, su apego a los precedentes y a la separación de los poderes, etc. Ciertamente, se podría decir que el derecho clásico o conservador también es el resultado de una teoría, pero la teoría en cuestión es que el derecho tiene autoridad y dicha autoridad proviene de una decisión tomada en el pasado.

Como explica John Finnis, la conveniencia de que los actos pasados tengan autoridad es doble. Por un lado, dado que—a menos que podamos viajar en el tiempo—el pasado está más allá del alcance de las personas en el presente, nos provee un punto de referencia estable no afectado por los intereses y disputas presentes y cambiantes. Por el otro, el presente será a su vez el pasado y entonces una comunidad puede auto-gobernarse determinando en el presente cómo será su futuro.

El conservadurismo judicial no se debe a preferencias ideológicas, sino que es consustancial al razonamiento jurisdiccional. Seamos de izquierda o de derecha, no queremos que los jueces se aparten del derecho vigente. Es por eso que cuando hablamos del razonamiento judicial tiene sentido referirse al “conservadurismo de izquierda”, como dice Frederick Schauer, “ya que uno puede imaginar sistemas de izquierda que adoptan estrategias de preservación (conservadoras) para prevenir un movimiento hacia la derecha”. El derecho existe para que el pasado se imponga sobre el futuro. Por ejemplo, en un régimen marxista el derecho tiene la tarea de que el futuro no se aparte del pasado marxista.

Hablando del marxismo, el clasicismo judicial está básicamente de acuerdo en que, tal como explica Karl Marx en su célebre tesis XI sobre Feuerbach, una interpretación no puede cambiar su objeto. Si lo hace, deja de ser una interpretación. Lo mismo se aplica a una nueva interpretación, ya que esta última por definición aspira a ser más fiel a su objeto que las interpretaciones anteriores.

Como buen revolucionario, Marx desconfiaba de los que invocaban el pasado para transformar el presente. Por ejemplo, en El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, Marx sostiene que: “cuando [los vivos] se dedican precisamente a transformarse y a transformar las cosas, a crear algo nunca visto, en estas épocas de crisis revolucionaria es precisamente cuando conjuran temerosos en su auxilio los espíritus del pasado, toman prestados sus nombres, sus consignas de guerra, su ropaje, para, con este disfraz de vejez venerable y este lenguaje prestado, representar la nueva escena de la historia universal”.

De este modo, “Lutero se disfrazó de apóstol Pablo, la Revolución de 1789 a 1814 se vistió alternativamente con el atuendo de la República Romana y del Imperio Romano, y la Revolución de 1848 no supo hacer nada mejor que parodiar aquí ese 1789 y allá la tradición revolucionaria de 1793 a 1795”.

Algo irónicamente quizás, son las credenciales revolucionarias de Marx las que le permiten entender cómo funciona el razonamiento jurídico. Toda revolución procede de modo ilegal por definición, ya que va en contra del derecho vigente. Pero entonces no tiene sentido llamar “interpretación” a una revolución legal. A veces no hay otra alternativa que hacer una revolución, pero entonces en ese caso ya no tiene sentido hablar del razonamiento jurídico.

Las consideraciones anteriores sobre el razonamiento judicial se vuelven todavía más relevantes cuando se trata del Estado de derecho constitucional democrático. Se supone que en dicho Estado los jueces no tienen el poder de desautorizar las decisiones tomadas en el pasado por los representantes del pueblo, sea en el ámbito legislativo o en el constitucional.

Puede ser muy tentador que los jueces pongan el derecho al servicio de una causa, como si los jueces fueran militantes o superhéroes y no agentes institucionales. El problema, sin embargo, es que en cualquier sociedad medianamente compleja existen profundos desacuerdos sobre las causas que los jueces deberían servir o militar. Y debido a estos mismos desacuerdos, nuestros superhéroes pueden ser villanos para los demás, y viceversa por supuesto.

Finalmente, hasta los propios jueces activistas reconocen la naturaleza conservadora del derecho ya que es altamente improbable que un juez que se aleja del pasado consienta que los demás jueces se aparten a su vez de su apartamiento.

Todos los jueces—los activistas no son una excepción—desean que sus sentencias tengan autoridad. Como decía Ernest Renan sobre San Pablo, un juez activista es protestante para sí mismo pero católico para los demás: un librepensador al que le gusta crear nuevos dogmas que los demás tienen la obligación de seguir.

Andrés Rosler es Doctor en Derecho (Oxford). Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Investigador del CONICET